我国公司治理结构存在的问题和改善的途径*
吴敬琏
1999年的十五届四中全会以后，有一大批公司在国内外证券市场上市，原有的上市公司也在进行公司制度的规范，因而在公司治理结构的建设方面提出了一些新的问题。我和陈清泰同志商量发起召开这个“非控股股东、独立董事和公司治理研讨会”，主要是为了在深化企业改革的道路上，广泛吸取中外上市公司的实际经验，促进公司治理结构的建设。我希望大家踊跃参加这个讨论。
为了抛砖引玉，我首先谈谈改制的国有企业目前公司治理存在的问题，进而探索怎么把它搞好的途径。
90年代初期在提出国有企业要建立现代企业制度时，一部分经济学家就已经指出过，这种企业制度的核心是它的治理结构，即“公司治理结构”(corporate
governance,香港称公司督导机制)。不过这种观点长时期没有能够被人们所普遍接受。在中共十四届三中全会和十五次代表大会文件的草稿里都提到了公司治理结构，但在提交全会和代表大会讨论以前因为避免出现生僻名词的考虑而删除了。直到1999年的十五届四中全会，“法人治理结构”才被写入中共中央关于国企改革的决定中。在全会以前清泰同志和我领导的国务院发展研究中心课题组在“国企改革攻坚15题”中的第2题专门讨论了这个问题。它指出，“能够保证在所有者和经营者之间建立制衡关系的公司治理结构(亦称法人治理结构)乃是现代企业制度的核心”。为什么它是现代公司制度的核心问题呢？这是因为，现代公司的特点是所有者与经营者的分离，要使具有不同目标函数的所有者和经营者“不同心而同力”。一方面让经营者有职有权，另一方面又让经营者处在所有者最终约束之下，要靠建立有效的公司治理结构才能实现。
现代公司的治理结构有两种基本的类型，一种是德国式的“双层理事会(board)”制度，另一种是英美式的“单层董事会”制度。下面这张图所表示的，是英美式的公司治理结构的基本框架。
这张图的第一行表明公司治理的三个有形组织----股东会、董事会和执行机构(在德国式的公司治理结构中，后两者分别称为监事会和经理理事会)之间的基本关系：股东会通过信任托管关系将公司的法人财产交给董事会托管，即将公司法人的大部分权能都交由董事会执行，董事会通过委托代理关系任命执行机构的首长CEO，由执行机构处理企业的日常事务，包括生产、营销、投资等等。
英美式公司治理结构的一个重要特点，是借助证券市场的力量对执行官员进行监督和激励。
上面这张图更详细地考察了英美式董事会的组成。我国公司法在法律形式和用语方面大体上使用德国法律的表达方式，而实际运作则与英美式“单层董事会”制度相接近。这就是说，代表高层执行人员的执行董事(美国称为内部董事)和代表所有者及其他利害相关者的非执行董事(美国称外部董事)都在董事会中。
公司治理结构的三个组成部分——股东会、董事会、执行机构的工作方式是不一样的：股东大会用普通股一股一票表决的方式形成决议，董事会以集体会议形式行使职能(不以会议形式形成的决定往往被视作无效)，执行机构即经理班子则是实行首长制的层级制机构。
这样一套有形组织和无形机制保证了所有者和经营者之间的制衡关系。一方面，经营者，特别是执行机构的首脑----首席执行官(CEO，台湾称为执行长)的权力很大，保证了决策的统一性、及时性和执行决策的责任制。另一方面，董事会代表股东和其他利害相关者对以CEO为首的执行层的重大决策进行审核和对他们的工作进行监督。
在董事会中，非执行董事(外部董事)具有重要作用。20世纪80年代以前，美国公司中的股权相当分散，大多数小股东宁愿“搭便车”也不愿意过问公司的事务。于是，许多公司出现了经理人员不受股东的约束、自行其是的“内部人控制”问题。80年代下半期美国人用恶意收购，即“袭击者”采用“杠杆收购”(LBO)的办法收购和重组公司来解决这个问题，曾经使某些公司的治理得到改善。但由于出现了垃圾债的问题，LBO也就进行不下去了。在这种情况下，原来只进行“消极投资”的机构投资者加强了对公司的控制。他们增加外部董事的比重，提高外部董事的地位，通过外部董事加强了对执行层的监督。董事会的三个重要委员会：高层经理提名委员会、薪酬委员会、审计委员会都要由外部董事控制。美国和英国公司立法强调非执行董事(外部董事)的独立性。他们既不能是公司的雇员或前雇员，也不能是与公司有重要经济往来的个人或机构成员。在亚洲，由于有不少公司是所谓“家族公司”，大股东不但凭借股权在董事会中占主导地位，而且直接进入经理层，因此在多数情况下，经理人员侵犯大股东利益的问题不会发生。但是，小股东利益常常被大股东侵犯。为了防止这种情况发生，香港联交所要求上市公司至少设立两名独立的非执行董事。独立的非执行董事不但要独立于经理层，而且要独立于大股东，规定他们持有的本公司股权不得超过公司股本总额的1%，以便保护小股东和其他利益相关者的利益不受大股东侵犯。
今年以来，国务院根据十五届四中全会决定，对电讯、石油等行业进行重组。重组采取政企分开、打破垄断、鼓励竞争的方针，将非核心资产剥离出来，在核心资产的基础上组建规范的股份有限公司，在海内外上市。与此同时，在过去几年的“股份化”和“建立现代企业制度试点”中，也建立起一些大公司。
这些公司的治理结构多少不等地存在以下问题：
第一，在股权结构方面存在的问题是没有完全解决“一股独占、一股独大”的问题。表现在：(1) 许多上市公司仍然由政府绝对控股，而且第二名股东的持股量与第一大股东相差悬殊；(2) 往往由国有独资公司(政府授权投资机构)控股；(3)
有些政府授权投资机构力图用管理企业集团内“成员公司”的方式来控制上市公司，不仅行使股东的权利，还直接决定上市公司的经营计划和经理人选。
国务院发展研究中心的《国企改革攻坚15题》已经指出过，在国有股“一股独占、一股独大”的情况下，很难建立起有效的公司治理结构，使新建的公司往往换汤不换药，仍然由上级主管机关控制，成了所谓“翻牌公司”。而现在的上市公司虽然吸收了一些非国有股东，但其中不少公司由于国有股所占份额仍然过大，非控股股东在董事会中的发言权很小，他们的利益往往难于得到保证。
第二，由“授权投资机构”代行所有者权能造成的问题。
国有企业进行公司化改革的首要要求是“明晰产权”。明晰产权的一种办法，是将原来的主管部、局改组为资产管理公司、投资公司、控股公司等“授权投资机构”，由“授权投资机构”代表国家行使产权。如图示：
“授权投资机构”的建立，明晰了下级企业的产权，但也存在一些问题：
1，授权投资机构的职能和发展目标不明确。国家为授权投资机构规定的职能：一是代表国家行使所有者的权能；二是作为“托管部”、“留守处”或某种“再就业中心”来处置在原企业改组过程中剥离出来的非核心资产，包括富余人员。问题是，当第二重职能完成以后它的发展目标是什么，政府没有作出明确界定，因而各说不一。例如，有的人认为当非核心资产和富余人员处理完毕后，它的任务就已经完成，应由国有资产管理机构直接实施产权。也有人认为，它应当发展为国有控股公司，控制包括上市公司在内、由多个公司组成的企业集团。不过这样一来，由它控制的企业集团与原来的国有行政性公司在体制上并没有原则的区别，股份公司上市只起了个融资圈钱的作用。
还需要注意的是，即使在市场经济的条件下，层层控股并不是一种好的国有企业组织形式。例如，以前意大利的国有企业就是采取层层控股的方式的。但是这种方式由于效率低下，已经在私有化过程中被取消了。还有人以新加坡国有独资的淡马锡公司为根据说明这种方式是可行的。其实淡马锡并不是一个控股公司，而只是一个统计和审计机构。真正代表新加坡政府掌握国有股权的是内阁中的“董事咨询和任命委员会(The Director consultant and Appointment Board)”。这个委员会越过淡马锡任命下一级“运作性公司(operation company)”的董事。
此外，股份有限公司在海外上市时，已经对投资人作出过承诺，保证授权投资机构只根据股权行使股东的权力，而不会越过董事会和执行层干涉上市公司的经营事务。如果把授权投资机构办成所谓“集团公司”总部，将会引发授权投资机构和上市公司、政府股东和其他股东之间的矛盾冲突，乃至海外资本市场上的法律问题。
2，授权投资机构有些根据中国证监会的规定实现了人员、资产、帐目的“三分开”，但很多国企改制后在海外上市，不完全受中国证监会的规定的约束，处理起来比较困难。而且，“三分开”是不包括子公司董事长在内的。在中国公司法中，董事长的角色不太明朗。一方面，他像是一个外部董事，具有独立性，不干预日常决策。另一方面，按照1993年《公司法》的规定，他又是公司的“法定代表人”(通常称作“法人代表”)，要对整个公司的经营负责，必须天天作出日常决策。这样，即使表面上实现了“三分开”，其实并没有分开。于是，会发生很多问题。近年来A股公司的关联交易，子公司为母公司担保，给母公司贷款等等问题很多。关联交易中到底谁占了谁的便宜很难说得清楚。
3，授权投资机构的设立，解决了上市公司(“子公司”)的所有者到位问题，但是并没有解决它本身的所有者到位问题，只不过把所有者缺位问题向上推了一级。
4，授权投资机构的领导人得到所有者的完全授权，全权掌握国有股权，但是既然建立了这个经济实体，它就会有自己的独立经济利益。很难保证它的领导人时时刻刻代表委托人的利益；如果他们损害所有者的利益，也无法及时纠正。在这种制度安排下，当委托人和代理人的利益发生冲突时，往往向后者倾斜。例如在规定上市公司非执行董事的报酬、给予他们股票期权的数量时，就会发生自己(作为所有者代表)决定自己的薪酬的问题。
第三，由“产权代表”身兼执行人员造成的问题。
规范的公司治理结构要求在所有者与经营者之间形成制衡关系。有些国家控股的上市公司直接由政府指定“国家所有权代表”，如果“产权代表”的权力限于出席股东大会和根据国有资本管理机构的授权行使股东权力，在原则上是可以的。但是如果这些“代表”身兼执行人员(经理人员)，就会有角色冲突。
国企改革明晰产权的另一种做法，是由国有资产管理机构指定“产权代表”。这些产权代表往往身兼CEO(含事实上的CEO)或其他经理的职务，就会有一个破坏所有者与经营者之间的制衡关系的问题。
第四，董事会本身存在的问题。
公司治理三机构的核心是它的董事会。目前，董事会存在的问题包括以下这些：
首先，董事会是以正式召集的会议形式集体地进行工作的(参见R.克拉克：Corporate
Law(《公司法则》)中文版第80-83页)。但是，中国是一个有长期家长制传统的国家，各种组织中都是由上级任命的“一把手”说了算。这种传统也影响到一些董事会。董事长似乎高于董事会，董事长在董事会闭会期间仍然代表董事会，代表所有者作出决定。这是与董事集体决策的特征相矛盾的。何况现行《公司法》还规定了董事长是公司的“法定代表人”(“法人代表”)，更使在董事会中实行首长负责制的做法有了某种“法律依据”。
其次，我们当前缺乏必要的机制，保证董事严格履行勤勉义务和诚信义务，完成受托责任。董事往往对自己应负的责任并不明确。不管中国的还是外国的公司立法都规定了董事(投过反对票的董事除外)的连带责任，但在我们这里几乎没有股东诉董事会，更从来未见追究董事的法律责任的案例。
即使董事们的职责明确了，他们完成这些职责的动力也成问题。非执行董事(外部董事)是托管人，而不是公司雇员，因此不能领取薪金。在80年代以前，国外公司的非执行董事基本上只参加董事会，其他的工作量很少。社会上把董事看作一种社会荣誉职务，并不注重物质报酬，所以一般只在参加董事会时领取数量很少的补贴(“车马费”)。80年代以后非执行董事的工作责任增加了，特别是开始参加审计等委员会的工作。因此，现在除车马费以外，不少公司还给予非执行董事一定数量的股票期权。在中国原则上也可以仿效这种做法。不过现在有的国有控股公司按照行政级别把非执行董事的股票期权定得很高，这是不恰当的。此外，我觉得在那些“剥离”出来在“存续公司”中工作的员工人数很多的上市公司中，不给非执行董事(含独立的非执行董事)设立股票期权也许更主动一些。
为了改善董事会的工作，独立董事负有重要的责任。但是他们一般并不熟悉公司的业务。那么，怎么保证他们做出的决策的正确性？这就需要顾问公司、律师、会计师等支持性机构为他们提供咨询，帮助他们做好自己的工作。目前，与独立的非执行董事相关的法律法规很不健全，我们需要更多地学习了解西方的做法，逐步建立一套自己的制度。比如，香港法律要求独立董事辞职时，马上发表公告，同时要通知联交所和证监会。又如美国通用汽车公司在董事长兼CEO的情况下设立领导董事(leading director)，经常由他召集独立董事开会讨论公司的一些重大问题。这种经验已在美国不少公司中推广。
还有一个问题是董事会秘书缺乏正常行使职权的机制和法律保障，因此在他们秉公办事时，往往有被“炒鱿鱼”的可能。
第五，董事会与执行层之间的关系。
在董事会代表股东和其他利害相关者利益的前提下，所有者与经营者之间的制衡关系就落实为董事会与执行层之间的关系。
由于在我国改革中长期流行“放权让利就是改革”、“企业拥有自主权是改革的基本目标”等不确切的观念，在执行机构方面的首要问题，就是缺乏执行层的基本职能----实现股东价值(shareholder value)最大化的观念。
第二个问题是执行层(经理班子)与董事会高度重合，或者执行董事在董事会中占优势。这也容易导致内部人控制。
中国过去没有公司治理结构和制衡(check
and balance，或译“牵制与均衡”)的观念，因此在80年代实行“股份化”的早期阶段，常常出现党委会、董事会和执行机构三个班子一套人马的情况。为了防止这种情况发生，公司法规定股份有限公司要设立监事会。但是一些公司的监事会仍然由本公司内部人组成，所以又搞了稽查特派员。现在稽查特派员改成了外派监事会。在我看来，这里的根本问题是所有者虚位，把所有者的“治理”和政府“监管”混为一谈。当前者失效时用后者代替，前者不但不会起作用，还会引致其他消极后果。
与此有关的是监事会与董事会的审计委员会的职能重叠问题。东亚有些国家和地区，如日本的公司中有“监事人”的设置。他们的职能和英美公司中的审计的职能是相同的，只不过他们是由股东会直接选出。在香港上市的H股公司按照香港联交所的要求，必须在董事会下设立审计委员会，于是就出现了监事会和审计委员会两个机构职能重叠的问题。我的想法是外派监事会只用来监控国有独资公司，所有多元持股的公司都只在董事会下设审计委员会，不再单独设立监事会。
第三个问题是，公司法规定总经理负责处理公司的日常决策，这意味着他们是公司经营指挥系统的领导人即CEO。可是与此同时，1993年《公司法》又规定董事长是公司的“法定代表人”(通称“法人代表”)。那么董事长和总经理的关系怎么处理？现在的做法提倡董事长和总经理分开，董事长成了事实上的一把手。这样所有者和经营者的制衡就做不到了。所以我认为修订公司法的时候，必须取消董事长是公司的“法定代表人”这种来自1988年《全民所有制工业企业法》、独具“中国特色”的规定。
第六，关于对经理人员的激励。
1999年的中共十五届四中全会的决定肯定了“年薪制”、“经理人员持股制”等以经理人员绩效为基础的激励制度。
近来对激励的形式和实施，已经讨论了很多，但是在这种讨论中，企业激励制度的一个根本问题却经常被忽视。这就是由谁来进行激励。由于所有者虚位，不管采取什么样的激励制度，实际上往往是执行层实行自我激励。在这种“自我交易(self-dealing)”造成种种弊端的情况下，新的激励制度又会被否定。所以改善激励制度的首要条件是实现所有者在位，由所有者及其负责的代表来掌握激励。
其次是激励形式问题，我们习惯于把经理人员的报酬和利润挂钩，这不是一种好办法，因为即期利润的高低不能全面反映所有者利益，简单地用它来衡量经营者的业绩，会鼓励短期行为。因此，国外公司通常的做法是用一套目标系统来进行经理人员的绩效评审。
为了把激励建立在绩效考核的基础上，现在在英美公司中用得比较多、看来也比较有效的办法是股票期权(stock option)。期权制涉及一系列法律、会计、税收等问题，需要认真研究。此外，部门经理的股票期权授予要和该部门的业绩联系起来。
总之，不同的人采用不同的激励机制，应该因人而异。我们在这方面的研究还很不足，需要大力加强。